外资并购规制是个双刃剑，过于严苛会阻碍国家经济的增长，过于宽松则可能危及国家经济安全及国民利益。我国已颁布《反垄断法》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》及《外商投资产业指导目录》等法律、法规，以规范外国投资者在我国的并购行为，法律框架基本成形，但在执法部门的设置、审查标准的确定等具体层面上还有必要借鉴其他国家的成熟、有效、适用的做法。

　　对外资并购进行立法规制是美国的“专利”，巨额、频繁、多领域、多工具的外资并购在使美国成为世界并购天堂的同时，也促使其形成了成熟的、可借鉴的立法、执法及实践经验，从反垄断审查、国家安全审查、行业准入限制等三方面对美国的外资并购规制进行了解，对拟投资美国的并购者了解美国的投资环境不无裨益。

　　一、反垄断法中的并购规制

　　美国是最早制定反垄断法的国家之一。1890年美国联邦政府通过了第一个反垄断法——《保护贸易和商业不受非法限制与垄断危害法》，即《谢尔曼法》（the Sherman Act）。其后, 于1894年8月27日通过的《为了政府收入和其它目的、减少税收法》（An Act to reduce taxation, to provide revenue for the Government, and for other purposes），于1914年制定的《克莱顿法》（the Clayton Act）和《联邦贸易委员会法》（the Federal Trade Commission Act），以及1936年生效的《罗宾逊――帕特曼反价格歧视规则》、1976年生效的《哈特－斯科特－罗迪诺反托拉斯改进法》（Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act）、1982年生效的《对外贸易反托拉斯改进法》（Foreign Trade Antitrust Improvement Act）等一系列的成文法构成美国反垄断法的体系。

　　1. 美国立法对非法垄断的认定。《谢尔曼法》规定当公司以不正当的手段垄断或企图垄断市场时即构成非法垄断，法院判断是否构成不正当手段的依据是该公司是否有合理的商业抗辩理由。根据《谢尔曼法》，违法并购的判断标准是形成了垄断的既成事实，而对可能形成垄断的并购并无规制。《克莱顿法》弥补了这种缺陷，《克莱顿法》第7条是规制并购的最主要的法律条文，其中规定：如果并购旨在减少竞争或者形成垄断，这样的并购行为是为法律所禁止的，而仅为投资目的购买公众公司的股票、基于美国交通部、电力委员会、地面交通委员会、证券交易委员会、海运委员会、农业局的法定授权进行的并购等则不受该法限制。此后美国国会又通过了《哈特－斯科特－罗迪诺反托拉斯改进法》作出了进一步的规定，形成对《克莱顿法》第7条的重要补充，规定达到一定规模的并购必须要在并购前向美国联邦贸易委员会（the Federal Trade Committee）和美国司法部（the U.S. Department of Justice）申报。

　　2. 并购申报的要求。根据上述立法规定，在并购当事人提交了初步资料后30日内（现金并购为15日内），联邦贸易委员会及司法部认为所提交的资料无法消除会形成垄断的顾虑的会要求进一步提交更多的资料。根据2006年对申报标准作出的最新调整，下列两种情形的并购均应进行事先申报：其一，并购人持有被并购人的资产或者具有表决权的股份超过2.123亿美元；其二，并购人持有被并购人的资产或者具有表决权的股份大于5310万元而小于等于2.123亿美元的，并购人或者被并购人的全球总资产额或全球年度净销售额在1.062亿美元以上，而另一并购当事人的全球总资产额或全球年度净销售额在1070万美元以上。

　　3. 反垄断审查的域外管辖。上述法律规定均是针对发生在美国境内的并购，至于美国是否拥有反垄断审查的域外管辖权，美国第二巡回法院于1945年在关于美国诉美国铝公司案即Alcoa案的判决中确立了美国反垄断法域外适用的效果原则（effect doctrine）。1982年生效的《对外贸易反托拉斯改进法》则通过立法方式明确了美国反垄断法域外适用原则及范围，就涉外贸易中如何适用《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会法》做出规定，提出反垄断法的域外适用仅限于在外国实施的行为给美国的市场带来了“直接的、实质且能够合理地预见的效果” （direct, substantial and reasonably foreseeable effect）的场合。

　　4. 反垄断的执法与措施。美国的联邦贸易委员会竞争署（the Bureau of Competition of the Federal Trade Committee）和司法部反托拉斯局（the Antitrust Division of the U.S. Department of Justice）是反垄断法的联邦执法部门。对于违反反垄断法的企业或个人，它们将依据法律规定向法院提起诉讼。违法者将可能受到严格的惩罚，例如：《谢尔曼法》规定违法者的财产将予没收，违法者是企业的，将被处以不超过1000万美元的罚款，违法者是个人的，将被处以不超过35万美元的罚款或三年以下监禁或两者并用；《克莱顿法》规定无论受损数额大小，受害人可获得三倍于受损数额的赔偿。

　　二、对外资并购的国家安全审查

　　美国目前对于外资并购的国家安全审查制度确立于1988年。20世纪80年代，日本富士通公司计划收购拥有敏感技术的美国仙童半导体公司（Fairchild Semiconductor, The Power Franchise），仙童是美国顶尖的电脑芯片制造商，对美国国防起着至关重要的作用。美国政府据此认识到需要制定一部正式的法律来建立针对外国投资的国家安全审查制度，由此形成了1988年《1950年国防生产法》“埃克森—弗罗里奥” 修正案（Exon-Florio Amendment）。根据该修正案的规定，美国总统(或其指定的代表)有权就外国公司对美国公司的收购进行国家安全调查，下列情形下，总统可以中止、禁止或者限制外国人收购美国企业控制权的交易：总统认为收购者可能做出威胁美国国家安全的行为，同时其它法律无法为美国总统提供足够和适当的授权以保护美国国家安全。总统指定由美国外国投资委员会(CFIUS)行使“埃克森―弗罗里奥”条款下对外资并购的审查，美国外国投资委员会是一个跨部门的政府委员会，主席一般由财政部长担任，成员包括国防部长、国土安全部部长、国务卿、商务部长、司法部长、美国贸易谈判代表、管理和预算办公室主任、国家科学和技术办公室主任、总统国家安全事务助理、总统经济事务助理、经济顾问委员会主席等。美国外国投资委员会在审查外资并购对国家安全的影响时考虑的具体因素有：收购方的性质、被收购资产(美国企业)的性质、国防安全预计所需的国内产量、国内产业满足国防安全的能力、外资控制美国企业对满足国家安全需求的影响等。依据“埃克森―弗罗里奥”进行国家安全审查最多包括三个阶段：初审、CFIUS调查并向总统提出建议、总统考虑并做出决定。初审中，由并购双方向CFIUS成员方提交申报及各项资料，初审须在30天内完成， CFIUS认定该并购不涉及国家安全因素的，将终止国家安全审查程序。否则，将进入调查阶段，CFIUS继续审查并购对国家安全的影响，调查须在45天内结束，由CFIUS向总统提交正式报告。总统应在调查结束十五天内决定是否行使权力阻止或限制该并购，同时向国会报告其决定。如果总统认定存在国家安全的威胁，可以禁止并购方完成并购，如果并购已完成，总统可以要求外国投资方进行剥离。

　　中国海洋石油有限公司（中海油）收购美国石油公司优尼科、阿联酋政府控制的迪拜世界港口公司(DP World)收购在美国六个主要港口拥有经营权的原英国半岛—东方航运公司（P&O）两个并购事件在美国引发了长达两年的争论，共和党与民主党均要求修订《埃克森—弗罗里奥修正案》，以提高CFIUS的权力和地位，扩大政府对外资并购所涉及的国家安全以及基础设施等经济和技术领域的审查权限。2007年7月26日，经美国国会批准，布什总统正式签署了《2007年外国投资与国家安全法案》(Foreign Investment and National Security Act of 2007)，对《埃克森—弗罗里奥修正案》作出了进一步的修订，这表明了美国进一步强化对外资并购国家安全审查的态度。相对于1988年通过《埃克森—弗罗里奥修正案》确立起来的外资并购国家安全审查制度，《2007年外国投资与国家安全法案》作出了更为严格的规定，主要体现在以下两个方面：

　　1. 执行机构――CFIUS得到加强。CFIUS增加了三个成员——能源部、劳工部及国家情报局。另外，每起外资审查案须从委员会成员所在部门中指定一个机构，负责牵头开展具体工作。

　　2. 审查范围扩大，审查更加严密。《埃克森—弗罗里奥修正案》对外国投资的审查主要集中于对美国国防安全的直接影响，《2007年外国投资与国家安全法案》则扩大了审查范围，并购交易是否涉及与美国国家安全有关的核心基础设施、核心技术及能源等核心资产均成为审查的主要内容。审查还加强了对外国企业是否为外国政府所控制的审查，国有外资企业在美国的并购受到了严格的限制。外国企业母国与美国在反恐上的合作态度以及是否在地区范围内对美国具有潜在军事威胁，也成了必须审查的内容。此外，《2007年外国投资与国家安全法案》还规定，总统和CFIUS有权将其认为需要予以考虑的其他任何因素纳入审查范围，这大大增强了总统和CFIUS外资并购审查中的权限。

　　三、外资并购的产业准入审查

　　对美国企业进行外资并购除了可能面临前述的反垄断审查、国家安全审查外，就所进入的不同产业领域可能还将接受产业主管机关根据该产业特殊的监管法律制度对并购进行的审查，例如：美国于1958 年颁布的联邦航空法（Federal Aviation Act）中规定，只有“美国公民”（citizen of the U.S.）才能申请航空运输业务，而“美国公民”指：“（A）一个自然人的美国公民；（B）每一个合伙人都是美国公民的合伙；（C）根据美国法设立的一家公司或组织，其中至少2/3的董事会成员、董事长以及其他管理人员是美国公民，该公司或组织由美国公民实际控制，至少75%的投票权利由美国公民所有或控制”。因此，就航空业的外资并购而言，外资并购方必须接受美国交通运输部（Department of Transportation，DOT）的并购审核，而且并购后外资不得处于控股地位，外资所持有的具有投票权的股份不得超过25％。美国于1934年颁布的通讯法（Communications Act of 1934）（已于1996年进行了修订）第310条（SEC. 310）规定：本法所规定必须取得的国家许可证不得授予或被外国政府或其代表所持有，广播（broadcast）、电信服务（common carrier）、航路（aeronautical en route）、航空固定无线电台（aeronautical fixed radio station）之许可证不得授予或被任何外国人或其代表、任何根据外国政府法律成立的公司、五分之一以上的股本被外国人或其代表或外国政府或其代表所持有的公司、根据外国国家法律成立的公司，此外，如果联邦通讯委员会（Federal Communication Committee）认为拒绝授予或撤回许可证有利于公共利益的，上述许可证亦不得授予四分之一的股本为外国人或其代表或外国政府或其代表所持有的公司或者任何根据外国国家法律成立的公司所直接或间接控制的公司。

　　上述产业准入审查同样存在于美国的金融、能源、农业等领域，体现出美国对于关系国计民生的基础产业安全的高度关注。

　　2007年第四季度外国投资者在美国的并购额为1053亿美元，创造了10年来的最高纪录，大约占到了美国当季全部并购案例涉及金额的一半，事实证明美国对外资并购实行严格的管理制度并没有影响其成为最大的外资引进国。在保障国家安全及国民利益的前提下引进外资以促进国家经济的发展，这是所有国家追求的目标，我国可以借鉴美国在外资并购监管方面的经验和做法，建立起安全高效的外资准入制度。