《中华人民共和国反垄断法》将自2008年8月1日起施行。现行的反垄断法具有哪些特点？施行后将对中国的企业并购产生哪些影响？其中的“经营者集中”、“国家安全审查”等如何解读？反垄断法施行后可能会遇见哪些现实问题？面对这些问题该如何采取对策？为此，中华全国律师协会公司法专业委员会、全国工商联并购公会与《资本交易》杂志共同举办了以反垄断法与企业并购为主题的小型论坛，邀请嘉宾们在中咨律师事务所对反垄断法与企业并购等相关问题进行了讨论。

　　主持人：

　　张　庆　中华全国律师协会公司法专业委员会主任
　　　　　　公元律师事务所合伙人

　　嘉宾：

　　李曙光　中国政法大学研究生院常务副院长
　　　　　　教授、博士生导师
　　叶　林　中国人民大学法学院教授、博士生导师
　　龚志忠　北京市嘉润律师事务所合伙人
　　　　　　中华全国律师协会公司法专业委员会秘书长
　　贾　军　北京市中咨律师事务所主任
　　　　　　中华全国律师协会公司法专业委员会委员
　　邓露茸　天津市张盈律师事务所律师
　　　　　　中华全国律师协会公司法专业委员会委员
　　张东平　福建天衡联合律师事务所合伙人
　　　　　　中华全国律师协会公司法专业委员会委员

　　历经十三载终于“面世”的反垄断法具有哪些特点和意义，对企业并购可能具有哪些影响？
张庆：今天参加圆桌论坛的有来自高校的学者、政府部门的官员以及直接面对实际操作层面的律师，希望各位嘉宾能够从不同的层面谈论对于即将实施的反垄断法的认识，以资共同交流。首先，反垄断法的颁行具有哪些意义和特点，请各位发表看法。

　　李曙光：反垄断法是在特定的背景下出台的，一方面我们应寄予厚望，但另一方面我们又不要寄予太多期望。我们应对反垄断法寄予厚望的原因是，反垄断法作为市场经济的基本宪法，对我国市场经济体制有重大作用，没有反垄断法，市场经济的正常竞争秩序会受到影响。特别是在中国经济性垄断和行政性垄断等垄断现象都非常严重的时期，反垄断法的出台有特别意义，对抑制行政性垄断和遏制经济性垄断有重要作用。我们对反垄断法不要抱有太多期望的原因是，反垄断法于中国现阶段出台存在许多局限，中国的市场经济还不成熟，关于市场的理念存在很大的争议，垄断行为也非常严重，因此，反垄断法的施行必然会带有阶段性和过渡性。同时，各个利益集团对反垄断法有不同的期望，而实际上反垄断法不可能同时满足各方面的要求。

　　叶林：反垄断法不是纯粹在法律关系层面制定的法律，反垄断法是一个功能层面上的法律概念，因而可能与以前的立法例如公司法、破产法等不同。我认为反垄断法本应产生重大作用，但因为其原则性过强，所以未来发展趋势存在不确定性。反垄断法起草过程中，学术界最关注的是行政垄断问题，我认为反垄断法实际反对的不是垄断现象而是垄断行为，现有的行政垄断现象不是反垄断法主要规制的对象。另外，中国是个半市场国家，某些垄断并不是市场中的垄断，而是政府给予市场主体的垄断地位。因此，我认为反垄断法在实施中可能会遇见各种困难，例如如何监控间接持股的问题。反垄断法的积极作用在于从学术之争变为法律之争，无论存在何种缺点，总算迈开了实质性的步伐。

　　张东平：我国出台反垄断法，以建立有效的竞争规则、维护市场秩序、提高市场效率，很好地适应了并购浪潮席卷全球的形势要求。反垄断法第四章对“经营者集中”作了专章规定，明确规定经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权等并购行为为“经营者集中”，并对此作了明确的规制。因此，反垄断法无疑将对企业并购产生深远的影响。有些人担心这会限制境外企业的并购行为，不利于企业的做大做强。我们认为，国家以法律的形式规范竞争，就企业并购中的反垄断问题明确了游戏规则，为我国在外资并购过程中的反垄断和维护国家安全问题提供了明确的法律依据，这对正常的外资并购不会产生负面影响，相反会促进更为成熟的市场形成，创造出更加完善的投资环境，有利于促进企业并购更好更快地发展。

　　龚志忠：就涉外企业并购交易实务而言，许多外资并购方，当然也包括中方，包括为交易提供服务的中介机构，就中国反垄断法施行后对并购实践将产生的影响，存在以下几个方面的困惑。首先，认为反垄断法的立法宗旨本身有矛盾之处。他们认为，一般国际通行的反垄断立法宗旨是保护消费者选择自由、保护其他经营者参与竞争的自由、保护相关经营者雇员的自由、保护国家经济安全，针对并购行为的反垄断审查也遵守的是这样几条原则，而中国的反垄断法似乎主要关心中国的国家经济安全问题。那么，外资并购方在中国开展并购，是否还需要关注前述的三种问题。其次，中国的经营者当中的行业龙头企业面临国内市场高度垄断和在国际市场上高度缺乏竞争力之间的矛盾，这样就出现了是通过企业并购增强国际市场竞争力还是限制并购以减少国内市场上的垄断的尴尬选择。再次，不清楚针对并购行为的审查导向是由政府还是市场调控微观经济主体的微观经济行为，而且不同的政府当局、不同的调控认识和调控手段之间都存在矛盾。例如，外资并购需要经过一系列政府调控部门的审核：行业主管部门、国资委、发改委、外管局、商务部、工商局等等，而各部门各自的立场、判断和理解是不同的，因此，外资并购可能面临的反垄断审查和国家安全审查现在感觉存在很大的不确定性。再其次，交易的多样性与最终的审查标准之间存在矛盾，但不同的交易方式并无法确定对应着反垄断法中的哪个具体条文。接下来，反垄断审查的程序问题也是个很大的问题。首先，反垄断申报的目的是向有关部门申请对是否构成垄断进行认定还是对已经推定的垄断进行豁免？其次，向哪个部门进行申报？如何调查、如何申辩？管理和调控部门之间是否有协调机制？以及如何开展听证？如何作出决定或裁定？是否有期限？作出决定的效力如何？是否有司法救济？似乎所有的程序问题均存在不可确定性甚至是不可预测性。中国反垄断法缺乏可预期的评判标准和可预测的操作程序和时间表可能会对并购交易构成最大障碍和挑战。此外，其他经营者、社会消费者对并购交易评价的影响力是什么法律地位？例如，如果交易得到了政府机构的批准，其他经营者如有异议是否有行政救济措施，是否还可以到法院起诉以寻求司法救济？认定为垄断的决定生效后，对因垄断行为造成的民事损害后果，受侵害的当事人是否可以到法院进行民事诉讼以寻求救济？这些问题也未在反垄断法中予以明确。最后，如果并购交易的当事人并不认为该项交易构成垄断，因此没有进行经营者集中的申报，这会产生什么法律后果和风险？反垄断执法机关如何启动审查程序，在这样的程序当中，各方当事人的法律地位如何？对并购交易构成或不构成垄断的行政认定，当事人和同业相关经营者，消费者是否能够以及如何采取救济措施，这些问题在反垄断法中也未予明确。

　　反垄断法中的“经营者集中”的申报标准及其与并购的关系，哪些并购应接受反垄断审查？

　　张庆：专家们刚才的发言都很精彩，给了我们许多启发，接下来，我们来讨论一下“经营者集中”的申报标准问题以及“经营者集中”与企业并购的关系。

　　叶林：经营者集中是个微妙的问题。反垄断法第21条规定经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。但该条规定中未限制达到国务院规定的申报标准的经营者集中的相关经营者签订合同。实际上参与集中的经营者之间已经达成了某种默契、安排或者计划，依照该种计划，他们才会去进行申报。反垄断法表面上限制的是合同的履行行为，实际上是对于此前所签订的合同的效力的特别约束，因为不能实施集中，所以此前所签订的合同的效力是残缺不全的。不确定性是悬在经营者头上的剑，也是反垄断法的一项非常重要的技术手段。同时，反垄断法的不确定性还会引起律师在并购法律服务工作中的风险。

　　龚志忠：商界认为我国反垄断审查中实体标准的不确定性以及程序（尤其是期限）的不确定性可能使并购交易面临极大的风险。

　　贾军：确定性问题在实践中确实很难把握，例如产品责任方面，工商局、技术监督局、国家标准局之间的行政规定以及对法律的认识均有不一致之处，所以可以预见反垄断法在将来的实施中也会遇到这样的问题。

　　李曙光：经营者集中的申报标准最终未在反垄断法中进行具体规定，而是由国务院另行规定。此种结构性立法、理念性立法，留下了许多弹性空间，为下一步的立法政策的解释留下了空间。但同时，经营者集中没有具体标准如何启动反垄断，暴露出立法缺陷，首先是结构性缺陷，主要是因为各方争议比较大，各利益主体进行利益博弈，因此，其他国家反垄断法律中必须包括的一些内容，我国立法中却因为各方利益博弈而暂时去除了。其次是细节性缺陷，反垄断法缺乏还原性，暴露了立法者对市场不熟悉，不了解实践的实际运行情况，我们的立法比较粗糙。而且，由于是理念性立法，立法没有考虑到司法体系是否能够满足立法精神。经营者集中的标准问题实际上涉及到如何从企业并购层面反垄断的问题，这是个非常重要的方面。对于经营者集中如果没有具体的申报标准以及具有可操作性的司法手段，反垄断法是难以实际发挥作用的。关于经营者集中申报标准方面的内容没有包含在反垄断法中是反垄断法的一大缺陷。我认为经营者集中的申报标准首先应在法律上是确定的，即有稳定性，但同时也应有弹性。由于物价涨幅、汇率、经济规模等因素，所以用完全确定的人民币具体数额作为标准，随着时间的推移会变得不符合实际情况。经营者集中的申报标准方面可以尝试用市场份额等作为标准，但是由于我国市场太大，所以可以采用相对市场份额的标准，同时可以适当结合使用数额的标准。

　　反垄断法对内外资并购的“区别对待”

　　李曙光：外资并购不仅可能面临经营者集中审查，还可能面临国家安全审查。如果反垄断法中对于国家安全没有作出定义，留给反垄断执法机构的任意空间过大，可能会影响到经济市场的活跃度和效率。我认为立法上在对于经营者集中和国家安全的界定上，不应仅仅是理念上的界定，还应引入经济学上的成本效益分析方法。外资并购现在享受的不是国民待遇，这可能与外资企业法的立法体系有关系，公司法修改时并未对三资企业法进行修改。建议将三资企业法合并入公司法中，另外，应制定一部特别的外资投资法。这样，大多数的外资投资可按照公司法进行规制，只有基于国家产业政策、高新技术特殊需要等原因，才对外资企业实施特别待遇。

　　叶林：我们的政府一直不愿谈国家安全问题，认为会被看作有关闭国门的嫌疑。其实，世界各国都存在国家安全审查制度，例如美国就设置有外国投资审查委员会，具有较大的权力。实际上，安全审查制度赋予了行政机关庞大的权力，行使该项权力时需要极为慎重，还需要改变思想观念。安全审查制度是个政策问题，与一般的法律适用问题不同，一般的法律适用中，法不禁止即为可行，安全审查中不禁止并不意味可行。同时，安全审查制度是个国家壁垒，可能成为外资进入中国的限制阀门，我们需要衡量限制外资并购与鼓励外资并购之间的关系，慎重适用该项制度。安全审查制度对于保障国家经济安全具有重要作用，应该公开于世。基于上述原因，可能会存在内外资不完全平等待遇的问题，这是客观存在的现象，我赞成对于内外资并购的区别对待。

　　李曙光：我认为大宗交易中如果有不清楚的问题应向有关部门申报，因此建议第一个例子中的外资并购行为应至少事先应向有关部门进行咨询。当然，许多经济学家认为这样增加了并购的成本，丧失并购机会。我认为，反垄断审查中的信息披露和审查期限如果能够明确，那么可以在一定程度上减轻并购双方的忧虑。另外，我们还要建立救济机制，一个没有救济机制的法律是很可怕的。

　　贾军：行政行为的法律救济问题是个值得关注的焦点，但我们还要考虑到如果法律规定有救济手段，这些救济手段在实践中是否有可行性。我关注到多起反倾销案件至今为止，还没有一例反倾销的相关关系人提起过司法救济，其中可能存在对于提出司法救济的不利影响之顾虑。

　　邓露茸：外资控股并购最大的负面效应就在于它可能导致的垄断，跨国公司利用资本运营控股并购我国企业后，凭借其雄厚实力逐渐占领较大的市场份额。对我国产业尤其是战略性产业的控制，将可能垄断或图谋垄断国内一些产业。其次，并购挑战中国的相关政策。再次并购可能造成国有资产的流失。因此，反垄断法以双重标准对外资并购进行审查是必要且合理的，有利于规范国外投资，有利于维护国家经济安全，为社会经济发展保驾护航。国家安全对于国家主体而言，是一个国家生存、运行和发展的政治及物质基础，是该国全体民众的根本利益之所在，因此，世界各国纷纷重视通过在经济领域的立法来维护本国的国家安全。例如，美国2007年7月公布了《2007年外国投资与国家安全法》；法国在2005年一2006年期间，规定对11个重要产业和20家大公司给予特别保护以限制外资并购；加拿大也在其《外国投资审查法》和《加拿大投资法》中对若干重点敏感产业限制外资进入以保护国家安全；欧盟各国也正在积极推进涉及国家安全的立法。上述立法中大都强调设置专门机构审查限制外资进入某些特殊行业和并购其重点企业，对部分外国投资(尤其是外资并购国内企业的形式)进行国家安全审查，以维护其国家安全。我国反垄断法第3l条对外资并购的国家安全审查规定完全契合当前时代的要求。

　　怎么看待国有企业垄断问题

　　李曙光：对外资并购、国有企业的垄断、民营企业进入垄断领域等问题如何看待。反垄断法主要是反对垄断行为，并不反对垄断地位，能源、电信、电力等方面的国有企业等基于垄断地位形成的垄断并不是反垄断法的主要规制对象。

　　叶林：反垄断法的颁行使得公众对于反垄断有了认识，国资委等部门应就国有企业垄断等情况对民众有个思想解释工作，防止民众情绪对立。

　　李曙光：实际上，垄断地位也会形成垄断。建议对电力、铁路、石油等领域的各国有企业的市场份额等进行改革，这方面可以参考美国的做法，美国规定任何一个企业无论国有企业亦或民营企业，其市场份额，均不得高于一定的百分比，超过了这个比例即会受到反垄断审查。 反垄断法即将于2008年8月1日起施行，相关配套工作的进展情况以及律师如何参与该部法律的实施。

　　李曙光：我个人并不认可反垄断机构只包括国务院反垄断委员会和反垄断执法机构，国务院反垄断委员会还没有组建，目前正在积极筹建，应当强调其中要有法学专家和经济学专家。反垄断执法机构涉及到许多政府部门。我认为反垄断机构除了上述行政部门，还应包括司法部门。如果只有行政部门，实践中可能会因为政府的单方行为，对市场的竞争结构产生不利影响。反垄断法应促进经济发展，而不能成为经济发展的桎梏。

　　贾军：律师位于反垄断法的操作前沿，可以从法律职业人的角度收集实施细则、施行标准及具体案例等，以推动该部法律的宣传、实施及进一步完善。

　　叶林：现在的反垄断法中的条文更多的是从法律监管方面进行规定，而没有从律师如何介入反垄断程序等方面作出规定，律师的具体工作方式及内容有待将来在实践中探索。

　　张庆：通过本次圆桌论坛，我们对反垄断法进行了法律条文及实务操作方面的具体研究及讨论，发现这部法律中确实存在许多值得关注的方面，位于操作层面的律师会在将来就这些问题与相关部门进行沟通，同时不断积累实践素材，以形成更多的经验、建议。最后，非常感谢各位专家参加此次论坛。